EL 70/2023: el gran conflicto entre las formas y el fondo. Virtudes y opacidades en un Megadecreto.

La Argentina es un país conocido por su constante cambio, una fluctuación imparable que borra de toda existencia lo que se llama certidumbre. Es el país de la vida del corto plazo, del vivir el ahora, de la manifestación de lo que ese lord inglés dijo en algún momento de su vida: “En el largo plazo estamos todos muertos”.

Sin embargo, como la regla es el constante cambio, cuando alguien sale mucho tiempo de la Argentina y tiene decidido regresar, se encuentra con que en el país las cosas están todas iguales. Como dice la canción de Cuarteto de Nos, Ya no sé qué hacer conmigo: “vos siempre cambiando, ya no cambias más”. Un ciclo infinito basado en inflación, gobierno colocando restricciones y parches, deuda pública, clientelismo, como también los recurrentes tiempos de ajuste dolorosos después de tiempos de bonanza económica, ajustes que parece que nunca terminan hasta una explosión. El tema es complejo, la mayoría de la bonanza económica demostraron ser ficción. Los políticos suelen venir a proponernos sueños pero rápidamente se convierten en pesadillas.

En este contexto aparece un político outsider que en una aventura sin igual, llega a Diputado en el año 2021 y dos años después fue investido como Presidente de la Nación Argentina. Menos de dos semanas después, el nuevo presidente estaba anunciando un Decreto de Necesidad y Urgencia nunca visto, el 70/2023, donde busca la derogación y reforma de aproximadamente 300 leyes y el Código Civil y Comercial. Uno mismo cuando miraba la Cadena Nacional, se daba cuenta del tamaño semejante de lo que se estaba anunciando y automáticamente se llegaba a una pregunta: ¿se puede hacer semejante acto?

Debatir este DNU tiene dos caminos: el debate de las ideas, es el debate más inútil y en el que muchos están incurriendo, que no tiene ningún objetivo más que la satisfacción del ego de cada uno al tratar de demostrar que uno tiene más o menos razón, y para aquellos que tienen ideas o, directamente, una ideología completamente opuesta a la del gobierno, su oposición al DNU es directamente un hecho. El segundo camino es la práctica, que resulta más complejo pero más realista y es el que me enfocaré ahora mismo.

Es imposible analizar completamente el DNU y todos sus efectos posibles inmediatos o a medio y largo plazo. Propongo verlo desde dos ángulos: sus posibilidades de ejecución y sus impactos en la sociedad y la política.

Posibilidades de Ejecución.

Disparemos esta dimensión a partir de las siguientes preguntas: ¿tiene Milei las herramientas legislativas para pasar este semejante DNU? ¿es constitucional este DNU? ¿se puede derogar leyes y modificar leyes mediante DNU?

En primer lugar el decreto peca de ambicioso. Se toca una multiplicidad de temas que podrían haberse tratado incluso por medio de decretos separados. Algunas leyes derogadas inclusive podrían haberse tratado también por separado. Esto puede ser la reforma del Código Civil y Comercial, como también por separado las modificaciones de las derogaciones de leyes. En otros casos, se tocan temas como las sociedades anónimas deportivas, que visto y considerando, no entran dentro de la necesidad y urgencia, podrían hacer que la Corte de por rechazado el DNU completo. Aunque también se puede entender el porqué de esta jugada, que es una jugada clásica de la política, donde se cuelan artículos en leyes y decretos para responder favores políticos.

Entonces, ¿tiene el presidente Milei las herramientas legislativas, jurídicas e institucionales para la sanción de un DNU tan ambicioso? La primera respuesta es no. La primera minoría la dispone la alianza Unión por la Patria en ambas cámaras, y solo puede superarla en caso de construir mayorías circunstanciales. Expedida o no la Comisión Bicameral, las cámaras deben tratar el proyecto de Ley.

Los días siguientes al anuncio del DNU por cadena nacional, los distintos miembros de las cámaras empezaron a expresarse alrededor de si rechazan o no el DNU. La radical diferencia política con Unión por la Patria se manifestó en un rápido y contundente rechazo, calificando a quienes voten este proyecto como “infames traidores a la patria”. Descartado este bando, el gobierno debe apostar al resto de los miembros. La izquierda radical puede darla por descartada también por su radical oposición al gobierno del libertario. Entonces aparecen el peronismo federal, los partidos provinciales, el PRO, la UCR y la COC. La UCR y la Coalición Cívica se opone a al proyecto por la misma institución del DNU, atacando lo relativo a su proporcionalidad, por representar un salto al Congreso de la Nación que se encuentra debilitado a solo responder Sí o No. El PRO, partido del ex presidente Mauricio Macri, quien ha apoyado a Javier Milei, se encuentra dividido entre la postura de Macri, apoyando el DNU, y la postura de la interna, Horacio Rodríguez Larreta, que tiene la misma posición de UCR y COC.

Esto indica que será muy difícil pasar el DNU por la Cámara de Diputados, que no solamente representan un número mayor, sino que el gobierno no tiene nada que ofrecerles. Por otro lado, si existe una cámara que podría dejar pasar el decreto es la cámara alta, el Senado. El gobierno ha logrado construir en el Senado una mayoría circunstancial, débil en el tiempo por su alta fragmentación. No obstante, el Senado ha funcionado desde hace décadas como la vocería de los gobernadores, la voz de los gobernadores se representa a través de sus senadores y es aquí donde aparece una rienda a favor del gobierno, la capacidad de negociar con las provincias.

¿Es constitucional el DNU? ¿Se puede derogar y modificar leyes mediante DNU? En términos de normas escritas, a mi entender, el texto es completamente constitucional. El Decreto de Necesidad y Urgencia tal como esta en el artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional es una lamentable delegación al Poder Ejecutivo de facultades legislativas, en una contradicción perversa, deshonesta y conveniente del párrafo anterior al que se permite el DNU. Si nos permitimos leer:

“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando las circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes […]”. Artículo 99, inciso 3 de la Constitución de la Nación Argentina.

Subrayé las advertencias que hace la redacción, ya que al párrafo siguiente tira todo a la basura con un “solamente” y el genérico de “circunstancias excepcionales” que son difíciles de definir objetivamente, son más bien definiciones políticas según la materia que se trate. De esta forma nos queda definir qué es necesidad y urgencia.

El derecho argentino toma dos caminos en su historial: que el Congreso no puede reunirse para sesionar de acuerdo a lo que dictan los trámites ordinarios (por ejemplo, una invasión externa) o cuando las situaciones requieren de la ejecución de medidas que debido a su necesaria rapidez para ejecutarlas y que los trámites ordinarios resultan demasiado lentos. Estos fallos están presentados debidamente dentro del 70/2023. Este segundo punto es la justificación del DNU 70/2023. Respecto a lo que puede o no puede hacer un DNU, en ningún lugar de la Constitución Nacional expresa que es facultad única del Poder Legislativo, se da por hecho, el de derogar o reformar leyes. La derogación de leyes en la Argentina se hace de forma explícita, mediante otra ley que deroga expresamente otra ley, o de manera tácita, cuando una ley nueva es incompatible en todo o parte de una ley antigua. En el caso de las reformas, hay muchos antecedentes de reformas de leyes y que han pasado desapercibidas, siendo la más toqueteada la Ley 22.520 de Ministerios, que debido a la dinámica de la administración pública nacional se entiende la necesidad de su constante reforma. No obstante, aquí algunos casos de decretos que modifican leyes (algunos vigentes, otros no):

·         DNU 1991/2011 sobre modificación de la ley 26.682 de Medicina prepaga.

·         DNU 853/2013 sobre modificación de las leyes 19.349 y 18.398 de Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Nacional.

·         DNU 54/2017 sobre modificación de la ley de Riesgos de trabajo y Comisiones médicas jurisdiccionales (leyes 24.557 y 26.773)

·         DNU 70/2017 sobre modificación de la ley 25.871 de Migraciones.

·         DNU 795/2019 sobre modificación de la ley 25.764 de Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados.

·         DNU 214/2020 sobre modificación de la ley 25.520 de Inteligencia Nacional.

·         DNU 706/2020 sobre modificación de la ley 26.815 de Manejo del fuego.

·         DNU 101/2023 sobre modificación de la ley 27.160 de Movilidad de las asignaciones familiares.

·         DNU 90/2023 sobre modificación de las leyes 24.013, 26.844 y 25.239 sobre Previsiones laborales.

·         DNU 509/2023 sobre modificación de la ley 27.437 de Compre Argentino y Desarrollo de Proveedores.

Esta es solo una lista de algunos DNU de modificación de leyes que van desde la presidencia de Cristina Fernández de Kirchner hasta la presidencia de Alberto Fernández. Por otro lado, la institución del DNU del Poder Ejecutivo no permite al presidente de la nación sancionar normas que regulen material penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos, es decir, no pone límites claros a los DNU, más allá del límite político y judicial. Por ello, lo que muchos aluden de la inconstitucionalidad del 70/2023 es su proporcionalidad, los temas que toca son de un tamaño tal que hace una suerte de salto al Poder Legislativo que se encuentra en una debilidad, solo puede aceptar o rechazar el decreto sin hacer alguna modificación o supresión, culpa de la ley que el mismo Poder Legislativo sancionó, la ley 26.122. Es decir, lo que se alude de la inconstitucionalidad del DNU 70/2023 es la violación del espíritu de la Constitución Nacional, que queda todo bajo una interpretación muy fina que solo puede realizar el Poder Judicial. De faltarme algo en esta temática, soy un humilde Licenciado en Ciencia Política, no un abogado, sepan perdonar. Gracias.

Impactos en la sociedad y la política

El presidente de la Nación Argentina tiene el poder de la lapicera, ¿pero hasta dónde llega este poder? La dimensión del DNU es nunca vista y toca una multiplicidad de temas que se tienden a hacer por DNU, excepto derogar leyes, tratando de cambiar décadas de legislación argentina. Pero toda acción deja un precedente hacia delante.

Yo, por mi orientación política, veo los cambios del 70/2023 como muy positivos para el desarrollo de la sociedad y la economía argentina. Una suerte de respiro salido debajo de una roca, de la que menos se esperaba, pues nadie a principios del 2023 podía decir que Milei sería el nuevo presidente. Ya queda a discusión política, social y a evaluación individual de la vida de cada uno y de cada grupo qué tipos de beneficios les trae el DNU una vez empiece a regir. Sin embargo queda a resolver un apartado clave que es columna vertebral de todas las sociedades, el institucional.

   Las instituciones argentinas son muy débiles, algo muy común en toda América Latina. La corriente del institucionalismo europeo se vio muy insuficiente para analizar la política latinoamericana, hasta el surgimiento de un revisionismo de esta corriente, el neo-institucionalismo. Lo que nos interpela el neo-institucionalismo es, entre muchas cosas, la existencia de instituciones paralelas en la sociedad y la relación Estado – Sociedad. Las instituciones argentinas siguen rigiendo, pero conviven con otras que muchas veces son contradictorias. El mejor ejemplo es la institución del “piquete”, una forma de protesta de carácter violento que consiste en el llamado de atención por medio del corte de tránsito en las principales arterias de circulación del tráfico urbano o rural (normalmente vías de ferrocarril, autopistas, avenidas y rutas nacionales, aunque también hay casos de calles). Esta forma de protesta nacida en los ‘90 se volvió una institución legítima para el reclamo social, chocando directamente con el artículo 11 de la Constitución Nacional de libre circulación.

Uno de los problemas que debilitan las instituciones argentinas es la sobrereglamentación, sobrelegislación y sobrerregulación; en términos de Montesquieu, la existencia de leyes que arruinan las verdaderas leyes. Probablemente esto es lo que apunta el DNU 70/2023. Sin embargo, siguiendo por la vía institucional, y es el precedente que plantea este decreto, que la legislación regirá en tanto lo permita el Presidente de turno. El Presidente de la Nación deja de ser un defensor del statu quo (por su facultad de veto de leyes) y pasa a realizar cambios radicales. Este caso, el del presidente Javier Milei, es bastante único, ya que busca meter un DNU de estas características con un Poder Legislativo fragmentado. Si bien el Congreso es quien dispone del DNU, pudiendo rechazarlo siguiendo su voluntad, ¿qué sucede cuando asuma un presidente con mayorías? Probablemente se convierta al Congreso en lo que hoy en día son los consejos deliberantes de los municipios, escribanías. De allí la preocupación de los medios a la hora de alcanzar los fines, de muchos sectores políticos. Tal vez se puedan ver bien reflejados en el dicho del Alfredo Palacios en su denuncia a Perón por haber eliminado las libertades durante su gobierno: “Los medios han de ser tan importantes como los fines, porque estructuran la conducta, y si no son claros y limpios, amenguan la pureza de los ideales”.

Visto y considerando la real crisis argentina, de pobreza extrema, caída de la actividad económica y de hiperinflación, la aparición del DNU y los agujeros que presentan este (hasta que la justicia decida si es válido o no, obviamente si el Congreso lo avala) como una salida legítima. El 70/2023 empieza a actuar como pívot de las instituciones de la Argentina, pero, como dijimos antes, deja a entender que dichas instituciones quedan a merced del humor del gobernante de turno.

Entonces, de ser correctos los cambios, ¿qué debería hacer el gobierno para darle un muro de contención a las instituciones y no se crea que esto pueda volver a pasar pero en un sentido contrario? Evidentemente si se avanzara por este camino, hay que convertir en ley el DNU en el mediano-largo plazo e impedir que esto pueda ocurrir nuevamente. Probablemente el primer cambio debería venir por la modificación de la ley 26.122, la cual debe aumentar la capacidad de intromisión del Congreso de la Nación sobre los DNU del PEN (Poder Ejecutivo Nacional), estableciendo que el rechazo de cualquier cámara deshabilite el decreto. En segundo lugar, se debería poder establecer plazos no prorrogables del DNU, impidiendo que pueda realizar cambios permanentes sobre leyes, sean sus reformas como derogaciones, quedando dicha facultad a merced del congreso. Si bien creo que tampoco debería haber intromisiones dentro del escrito del DNU (porque para ello se realiza un trámite ordinario), cuando el DNU cumple su plazo se debería poder llevar a las Cámaras para que se discuta como un proyecto de ley, al cual ya se ha visto en ejecución, que puede resultar conveniente como no para la legislación argentina.

También es importante recalcar que estos límites al DNU sería un sostén del statu quo. Esto pondría a los gobiernos minoritarios en una encrucijada a la hora de establecer cambios relativamente profundos (ni siquiera profundos), dificultando el timoneo por parte del PEN, quienes se ven obligados a negociar y ceder más que obtener para poder obtener los votos suficientes en ambas cámaras. Ningún sistema resulta perfecto a la hora de funcionar y se debe elegir qué camino priorizar.

Otro de los problemas destacables del 70/2023 es el de las áreas que quedan sin legislación. Yo me considero un fanático de las regulaciones mínimas, si bien mucho problema no hago en esta temática, puede haber algunos temas que sí requieren su regulación y una ley completamente nueva, siguiendo la lógica de ir a cero y comenzar de nuevo para hacerlo bien. Un caso es la Ley 26.815 de Manejo del Fuego, que es una ley con una buena intención, pero totalmente anti productiva y, para mí, violatoria de la propiedad. No obstante, puede tenerse a consideración la necesidad de regular temáticas medioambientales ante ciertas actitudes perversas que puede tener el mismo humano y que, potencialmente, deriven en un descontrol como son los grandes incendios. Así se puede ir con distintas temáticas regulatorias, ya sea de prevención o de cuidado (siempre que entendemos el poder como algo asimétrico y disperso a nivel social, donde el Estado es solo un actor más) que tal vez requieran de algún tipo de legislación de fondo.

Conclusión: el presidente como gran transformador

Así como las facultades extraordinarias provistas por el artículo 76 de la Constitución Nacional se han vuelto la regla y no la excepción en nuestra democracia, lo mismo ocurre con el funcionamiento de los Decretos de Necesidad y Urgencia. Lo que comenzó como una picardía deriva en una regla y la regla se transforma en revolución. Se ha encontrado huecos legales que parecían inesperados de ser utilizados hasta que llegó alguien que se atrevió.

La presidencia de Javier Milei está llevando a cabo un sacrificio de parte del liberalismo político por liberalismo económico y social. El 70/2023 es un decreto atrevido pero, que para mí, resulta en un mal necesario que hay que evitar que se convierta en un mal innecesario. Esto quiere decir la necesidad de regular para limitar las capacidades del PEN por medio de una reforma o una nueva ley que suplante la ley 26.122. La sociedad argentina requiere de un cambio drástico, el 70/2023 puede llegar a dárselo, para para fortalecer su institucionalidad hay que convertirlo en ley y reducir los poderes del PEN. Es importante aclarar que esto es así mientras la Argentina se encuentre en estas condiciones, donde dos alianzas políticas chocan con dos relatos políticos completamente diferentes (desapareció la oposición polar) y los cambios políticos son relativamente rápidos y grandes.